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大平台频被罚!律师行业反垄断业务或将迎来爆发?

律新社 | 编辑部

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互联网行业从不是反垄断法的法外之地。
12月14日,国家市场监督管理总局公布了对阿里巴巴投资收购银泰商业股权、阅文集团收购新丽传媒股权、丰巢网络收购中邮智递股权等三起未依法申报违法实施经营者集中案的行政处罚决定,对三家公司分别处以50万元人民币罚款。

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这一处罚是国家市场监督管理总局11月10日发布《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》之后首次对互联网相关公司作出行政处罚。近来,反垄断正被频繁提及。12月11日,中共中央政治局会议分析研究2021年经济工作,首次提出“要强化反垄断和防止资本无序扩张”。12月8日,银保监会主席郭树清指出大型科技公司往往利用数据垄断优势,阻碍公平竞争,获取超额收益,金融科技行业产生了许多新的现象和新的问题。

律新社了解到,相对于传统行业,互联网行业商业模式多变,交易结构和竞争生态都很复杂。但互联网行业不是反垄断法外之地,所有企业都应当严格遵守反垄断法律法规。据律新社观察,近期多家律所纷纷推出分析反垄断合规要点的文章与视频,加快布局反垄断业务。那么,平台反垄断存在哪些问题和值得关注的新动向?企业如何提高合规能力?这些问题既需要平台方思考也需要律师关注。

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平台经济领域的竞争法问题重点何在?

中国互联网行业已经走过二十余年,作为一股新生力量发展突飞猛进、势如破竹。伴随着巨头的发展壮大、无边界扩张,中国互联网行业的反垄断呼之欲出。

《2021中国战略性新兴产业发展报告》显示,我国数字经济规模已达31.3万亿,占GDP的比重达34.8%。互联网产业已成为中国发展新经济的重要力量和支撑。同时,巨大的市场和发展潜力导致互联网经营者之间的竞争与博弈日渐白热化,平台“二选一”“大数据杀熟”等颇具争议的竞争和经营手段,引发了广泛的关注和讨论。

律新社在现场注意到,在12月12日上海市锦天城(深圳)律师事务所举办的“专业热点和律所管理论坛”上,上海交通大学凯原讲席教授、凯原法学院院长孔祥俊以“平台经济领域的竞争法问题”为主题进行了演讲,从平台经济的兴起与平台反垄断趋势谈起,分析了我国平台反垄断、平台经济领域的反不正当竞争问题。孔祥俊教授曾三次入选“全球最具影响力的50位知识产权人物”,担任过最高人民法院知识产权庭庭长、最高人民法院第一巡回法庭副庭长。

在孔祥俊教授看来,大数据时代正在兴起的平台经济,具有强延展性、覆盖广泛、市场巨大、交易成本低等特征,已经成了数字经济的主流模式或资源配置的新方式。
新冠肺炎疫情的暴发,对传统经济特别是传统服务业造成了巨大的冲击和损害,但绝大多数基于互联网的平台型企业却逆市飘红。孔祥俊教授认为,在大数据时代,平台经济成为全球经济发展的最大驱动力,正在深入渗透到经济社会生活的方方面面,正在改变与重塑人们的行为方式、企业的商业模式、行业及市场的业态,甚至正在改变不少传统产品及服务的性质、经济资源配置的方式。

进入数字经济时代,网络平台的反垄断又成为新焦点。科技行业很有可能会迎来数十年未有之大变局。

通过分析美国对于科技公司的反垄断调查,孔祥俊教授提出,美国反垄断热潮带来的启示是,反垄断真正的目的永远是鼓励竞争,鼓励竞争很可能意味着开放平台,意味着强制开放专利。美国的反垄断往往是轰轰烈烈开始,以折衷妥协结束,达成一种利益平衡。给产业发展空间,让竞争更充分,为创新提供宽松环境。

基于近期有关方面释放的各种信号,有人提出未来互联网行业将不再属于反垄断法的“法外之地”,很可能步入强监管的新阶段。孔祥俊教授则认为,反垄断法及相关法律普遍适用于包括平台经济领域之内的所有经济领域,从来不曾是“法外之地”。客观上,对于包括平台在内的互联网领域的发展,以后可能会更为严格地监管,形成有更多针对性的监管规范。

孔祥俊教授提出,政府对互联网行业和平台经营者反垄断监管和规制已被提上日程,企业有必要未雨绸缪,分析自身可能存在争议的经营模式和竞争手段,评估和研究替代性方案,以降低该指南生效后企业可能面临的合规风险。

新形势下大型互联网平台企业需要积极评估反垄断风险,比如当前比较突出的“大数据杀熟”“二选一”,以及重新审视其个人信息收集及信息、数据的使用机制,避免反垄断法方面的风险。

其他高风险行为包括屏蔽竞争对手或拒绝开放API接口,通过平台红包与补贴掠夺竞争平台的客户,以搜索降权为工具打击竞争对手或者要求商家同意捆绑销售,通过设置弹窗、操作必经步骤等捆绑销售产品或服务等。大型互联网平台企业应该全面审视其生态系统内的各个业务模式,避免类似的高风险行为。


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围绕《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》(以下简称“《征求意见稿》”),孔祥俊教授进行了深入分析,他认为《征求意见稿》沿用了《反垄断法》的框架,但针对互联网及平台经济领域的反垄断特性,在一些方面又有值得关注的突破和创新。值得关注的新动向有,相关市场界定在各类垄断案件中的作用、垄断协议、拒绝交易与数据等必要设施、滥用市场支配地位与“二选一”、“差别待遇”与“大数据杀熟”、经营者集中申报等。

未来在平台经济领域的兼并收购行为将会受到反垄断执法机构更加严格的监管,包括一些大型互联网平台实施的、旨在“扼杀创新”的收购新进入市场竞争者的策略可能也会受到更多反垄断监管机构的干预。

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三家公司被罚的背后,带来哪些警示?

“从结果看,市场监管总局对阿里、阅文和蜂巢的处罚,是未申报的程序违规处罚,并不是因为垄断行为或限制了竞争导致的处罚。如果是限制竞争,那么处罚就不会这么简单。”上海财经大学数字经济研究中心主任钟鸿钧在澎湃新闻刊发的文章中提到,市场监管总局是严格按照法律程序来处理这三起案件的,其专业性至少从程序和规范性上,值得称道。

尽管此次市场监管总局对三家企业进行了行政处罚,但并不意味着国家不鼓励数字经济的发展。市场监管总局反垄断局主要负责人在接受记者采访时提到,线上经济是我国经济增长的新动能,对推动经济高质量发展和满足人民群众美好生活需要,发挥了重要作用。与此同时,线上经济呈现出市场集中度越来越高的趋势,市场资源加速向头部平台集中,关于平台垄断问题的反映和举报日益增加,显示线上经济发展中存在一些竞争风险和隐患。

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此次处罚,也是自2008年《反垄断法》生效以来,首次有大型互联网企业因为垄断问题遭到监管部门的处罚。

“过去12年里,我国互联网行业涌现出大量应依据《反垄断法》事前申报,但未申报的并购案以及组建合营企业案。”清华大学国家战略研究院特约研究员刘旭在接受21世纪经济报道采访时表示,这些经营者集中,事实上超脱了反垄断审查的约束。如此,让那些自身体量大的头部企业,获得了大量高科技初创企业的控制权或者共同控制权,并通过它们的上市获得巨额投资回报。

多位专家表示,近期的一系列政策出台与执法行动,意味着中国互联网反垄断强监管时代的到来。正如《征求意见稿》所言,反垄断执法应当转变过去在一些领域相对宽松的态度,与其他行业一视同仁地开展公平竞争监管。

从全球来看,互联网行业也面临反垄断监管的态势。2019年,美国司法部和联邦贸易委员会(FTC)开始对亚马逊、苹果、谷歌、Facebook等互联网平台企业进行反垄断调查。

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律师行业反垄断业务或将迎来爆发?

律新社观察到,12月14日国家市场监督管理总局公布了对三家企业的行政处罚决定后,君合律师事务所、中伦律师事务所、锦天城律师事务所等诸多律所的公众号都迅速推出分析《征求意见稿》中合规要点的专业内容,围绕平台经济领域未依法申报实施集中的反垄断风险,以文字或视频的方式向潜在客户进行专业形象展示。

市场监管总局反垄断局主要负责人在阐释作出行政处罚的考量因素时,提到三家企业在行业内影响力较大,投资并购交易较多,拥有专业的法律团队,应当熟悉经营者集中申报制度,但未能主动申报,影响较为恶劣,因此决定在法律规定范围内予以顶格处罚,希望达到查处一批案件、规范一个行业的目的。

此言一出,便打消了一些企业可能存在的侥幸和观望心理,形成了相应的威慑效果,促使企业依法申报经营者集中。虽然目前我国违法实施经营者集中的罚款额度偏低,威慑力有限,但在《反垄断法》修订过程中,多位专家学者、律师、企业等都对此提出了意见建议,市场监管总局也深入研究论证了违法实施集中罚款额等问题,并在《反垄断法》修订草案中进行了反映。

当前的监管形势无疑对企业,尤其是互联网企业反垄断合规提出了更高的要求,也提高了企业的违法成本。例如,《征求意见稿》从反垄断角度提出了对于数据收集和共享的新型监管方式,平台经营者在履行个人数据隐私和安全合规义务外,还应当关注数据收集和共享可能引发的反垄断风险。

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斗鱼直播平台副总裁及首席法务官邓扬律师在12月12日的上海市锦天城(深圳)律师事务所“专业热点与律所管理论坛”上谈到,《征求意见稿》的出台能够刺激和保护企业创新,同时企业也须应对好相应的挑战。律师助力企业做好反垄断合规的粒度会越来越大,覆盖场景也会越来越多,因此希望外部律师能够提供弹性而稳健的政策服务。

与此同时,随着对于平台经济领域监管的日益健全,企业需要法律合规的事项增多,律师行业也迎来了一次新的机遇。在为互联网企业提供合规服务时,除了依法申报实施集中之外,数据收集和使用规则、算法等也成为了律师需要关注的热点问题。

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结 语

反垄断监管在保护市场公平竞争、保障和促进平台发展的同时,着力维护平台内经营者和消费者等各方主体的合法权益,使全社会能够共享平台技术进步和经济发展成果,实现平台经济整体生态和谐共生和健康发展。长期来看,《征求意见稿》也有利于行业的可持续发展,通过反垄断监管维护平台经济领域公平有序竞争,充分发挥平台经济高效匹配供需、降低交易成本、发展潜在市场的作用,推动资源配置优化、技术进步、效率提升,支持和促进实体经济发展。
 
参考资料:
1.政治局会议定调2021年经济:强化反垄断和防止资本无序扩张
https://www.bjnews.com.cn/detail/160774700515146.html
2.反垄断风暴眼中的裁决:市场监管总局罚款50万的考量
https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_10433223
3.12天内中央两提“反垄断”,释放了什么信号?
https://mp.weixin.qq.com/s/Xsi1ajOQzTop4mtxpf29Rw


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